La médiation dans la protection des personnes vulnérables

Ces dernières années, le droit de la famille a fait le choix d’une justice familiale concertée. Les lois récentes encouragent le développement de la médiation et consacrent un véritable droit à un règlement alternatif des différends. La justice de protection, portée par le juge des tutelles, est demeurée hors du champ d’application de ces réformes. De nombreuses situations pourraient cependant se prêter à une médiation conventionnelle ou à une médiation judiciaire. Au nom de la protection des personnes sont parfois prises des décisions inadaptées au regard d’une réalité complexe ou évolutive, qui n’a pas été appréhendée de manière satisfaisante. Dans cette matière, la médiation, à condition d’être conduite avec beaucoup de précaution et uniquement dans des situations qui s’y prêtent, pourrait permettre une meilleure prise en compte de la personne à protéger, dans sa dimension sensible, mais aussi dans son environnement.

  • La médiation conventionnelle

Elle est née d’une pratique qui s’est développée en France depuis les années 70 suivant un modèle anglo-saxon. Cette pratique a été organisée puis codifiée en France par une ordonnance du 16 novembre 2011. La médiation conventionnelle est un processus par lequel les personnes concernées tentent de parvenir à un accord ou de mettre en place un projet, en dehors de toute procédure judiciaire, avec l’aide d’un médiateur choisi par elles, neutre et impartial. La médiation requiert le consentement des participants. Le médiateur est nécessairement un professionnel. Tout ce qui s’échange en médiation demeure confidentiel.

La présence du médiateur a avant tout pour objectif de faire circuler la parole, en tenant compte du besoin de reconnaissance mutuelle de chacun. Elle permet aux personnes concernées de travailler ensemble sur les questions posées par la maladie ou la dépendance d’un proche et peut stimuler la coopération entre les proches et la famille, autour de la personne à protéger, et ainsi prévenir des conflits.

Le contact avec la personne vulnérable nécessite une attention toute particulière puisqu’il s’agira souvent d’une personne diminuée ou fragile. La médiation est un processus souple, dans lequel le médiateur, tiers neutre et impartial, dispose d’une grande liberté pour recueillir et transmettre la parole, y compris celle des plus fragiles.

Ainsi, il arrive que le certificat médical circonstancié, nécessaire à l’ouverture d’une mesure de protection, soit difficile à obtenir dans un contexte familial, tant il peut être stigmatisant. Le recours à la médiation peut alors permettre de dépasser les angoisses, d’exprimer le besoin d’aide et de chercher les réponses les plus adaptées. L’initiative peut émaner des services sociaux, d’un notaire, d’un médecin, de membres de la famille ou même de proches. Si l’ouverture d’une mesure de protection juridique se révèle nécessaire, les étapes médicales et juridiques pourront être expliquées et mises en place de manière progressive et apaisée, dès lors que le choix de la mesure et le choix du protecteur auront fait l’objet de concertations et d’échanges avant la rencontre avec le juge.

  • La médiation judiciaire

Lors de l’ouverture de la mesure, la personne à protéger et ses proches, vont être entendus par le juge des tutelles. Cette audition permet de recevoir l’information sur la procédure engagée, ses motifs et ses conséquences. Elle est également le moment où la personne peut s’exprimer devant le juge. Elle est parfois celui de la confrontation avec des membres de la famille ou des proches. Ces moments peuvent être difficiles à vivre.

Dans certains cas, on pourrait cependant envisager que le juge des tutelles, saisi d’une demande d’ouverture, instruit par le certificat médical circonstancié, propose lui-même de recourir à une médiation. Après avoir recueilli l’accord des personnes concernées, il désignerait le médiateur, à l’image de ce qui existe devant le juge aux affaires familiales (articles 255 et 373-2-10 du code civil).

Il appartiendrait alors au médiateur de contacter les personnes concernées, de leur donner l’information nécessaire sur le processus de médiation, mais aussi sur les différents régimes de protection, les enjeux concrets, les conséquences.

A l’issue de la médiation, qu’il y ait eu ou non « consensus », le juge des tutelles appréhenderait très vraisemblablement des problématiques enrichies, tant la médiation a le mérite de poser les vraies questions et de faire bouger les lignes.

A l’heure actuelle, aucun texte n’ouvre explicitement au juge des tutelles la possibilité de proposer une médiation familiale, contrairement à ce qui existe pour le juge aux affaires familiales. Néanmoins, il est constant que les articles 131-1 et suivants du code de procédure civile, relatifs à la médiation judiciaire, s’appliquent en toute matière. Il n’y a donc aucune raison de l’écarter devant le juge des tutelles, d’autant que le juge recherche l’intérêt de la personne à protéger mais n’est pas indifférent aux équilibres familiaux dès lors qu’ils concourent au bien-être de la personne.

Dans certaines situations, une médiation initiée par le juge des tutelles (ou en amont par le procureur de la République) pourrait aider, tout à la fois la personne vulnérable, la famille et le juge à trouver la mesure la plus adaptée.

  • La médiation, le droit et le juge des tutelles

Le développement de la médiation révèle l’émergence d’un comportement civique nouveau. L’Etat providence, qui a tant empiété sur la société civile (souvent à la demande de celle-ci) affronte une onde qui va en sens inverse par l’action de personnes souhaitant se réapproprier leur vie personnelle et familiale. Plus large qu’un mode alternatif de résolution des conflits, la médiation a pour fonction la construction ou la reconstruction du lien social.

Néanmoins, le droit encadre la médiation comme toute activité humaine et la médiation doit respecter le droit. Elle ne peut déboucher sur une situation illégale, quand bien même cette dernière recevrait l’assentiment des participants. Le juge des tutelles, en tant que gardien des libertés individuelles, conserve sa mission de protection des personnes vulnérables et de surveillance des mesures de protection.

Une connaissance précise par le médiateur des règles qui gouvernent la protection juridique des majeurs est donc nécessaire. Des listes de médiateurs formés aux problématiques familiales sont disponibles auprès des juridictions. Le coût d’une médiation est fonction du nombre de réunions nécessaires pour parvenir à un accord (ou au constat de désaccord). En moyenne, deux à trois réunions sont nécessaires, dans un laps de temps qui peut être court.

L’évolution actuelle du droit des majeurs protégés, avec notamment le développement de l’habilitation familiale, s’enrichirait incontestablement de l’apport de la médiation, dans un domaine où les enjeux sont chargés d’affects et dépendent largement de la circulation de la parole entre les intéressés.

Michèle DELESSE

« 12 Jours », un film documentaire de Raymond Depardon

Le juge face à la folie. 12 jours, c’est le temps que doit attendre une personne internée contre son gré en hôpital psychiatrique pour qu’un juge vérifie la régularité et le bienfondé de l’internement et décide si elle peut ou non être remise en liberté.

Dans son film « 12 Jours », Raymond Depardon installe sa caméra dans une petite salle d’audience, au centre hospitalier Le Vinatier à Lyon, où défilent une succession de malades, dans ce face à face avec le juge.

Des audiences feutrées, à l’intérieur desquelles vient pourtant chaque fois résonner l’extraordinaire violence du monde – du travail, du milieu familial ou bien des rapports amoureux.

« De l’homme à l’homme vrai, le chemin passe par l’homme fou. » En plaçant cette citation de Michel Foucault en préambule, 12 Jours rappelle aussi combien, de tout temps, la folie porte en elle une vérité implacable sur notre monde.

 

 

MACRON et licenciements : ce qui change

Le droit du travail a été profondément modifié le 22 septembre 2017 par les  ordonnances dites ordonnances MACRON.

Nous attirons ici l’attention sur quelques mesures d’ordre général prises sur le licenciement dans l’ordonnance n°2017–1387 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations du travail mais bien d’autres dispositions apportent des modifications plus spécifiques sur le licenciement pour motif économique, à la suite d’une inaptitude, d’un défaut de reclassement, d’une rupture conventionnelle collective…

  • La lettre de licenciement et sa motivation,

Jusqu’à présent la lettre de licenciement devait  être suffisamment précise et motivée car elle fixait définitivement les limites du litige en cas de contestation et le licenciement était jugé ans cause réelle et sérieuse dès lors que la lettre de licenciement était insuffisamment motivée.

Dorénavant l’employeur pourra utiliser un modèle qui va être établi par décret, pour procéder à la notification du licenciement économique ou pour motif personnel.

Par ailleurs, il pourra ultérieurement préciser (mais non les modifier), les motifs de licenciement, de sa propre initiative ou à la demande du salarié, dans un délai qui sera fixé par décret. C’est alors cette lettre complétée qui fixera les limites du litige.

Si le salarié n’use pas de cette faculté, l’insuffisance de motivation n’entraînera plus automatiquement comme auparavant la qualification du licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’indemnisation qui pourra être allouée sera plafonnée à un mois de salaire.

Toutefois, si pour un autre motif, le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, le défaut de motivation ne sera pas en lui-même sanctionné ; il n’y aura pas de cumul entre cette indemnité et celle allouée pour absence de cause réelle et sérieuse.

A NOTER : ces dispositions n’entreront en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2018 (ou plus tôt si le décret d’application est publié avant),

  • L’indemnité légale de licenciement,

Pour les licenciements intervenus depuis le 24 septembre 2017, l’’indemnité légale de licenciement est due, sauf faute grave, au salarié des lors qu’il compte huit mois d’ancienneté dans l’entreprise (auparavant il devait avoir acquis un an d’ancienneté).

Un décret du 25 septembre 2017 a revalorisé l’indemnité légale de licenciement elle ne peut être inférieure :

– à un 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans
– puis à un 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.

Le salaire de référence pour les salariés qui ont moins d’un an d’ancienneté est fixé selon ce qui est le plus avantageux pour eux, à la moyenne des mois travaillés ou des 3 derniers mois.

Il faut rappeler que la Convention collective peut fixer une indemnité plus favorable

  • La réparation du licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse,

Avant cette ordonnance un barème permettait au juge, en l’absence de réintégration, de fixer le montant des indemnités allouées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse mais il n’était que purement indicatif pour évaluer le préjudice du salarié ; il ne s’imposait pas.

Toutefois pour un salarié de plus de 2 ans d’ancienneté et une entreprise d’au moins11 salariés un minimum de 6 mois de salaire était dû.

Depuis le 24 septembre 2017 un barème obligatoire détermine :

  • Une indemnité plancher :

 

  • Pour les entreprises d’au moins 11 salariés :

Le plancher est d’1 mois de salaire pour un salarié qui a un an d’ancienneté.

Dès la 2ème année d’ancienneté l’indemnité est fixée à 3 mois et n’évolue pas ensuite jusqu’à 25 ans d’ancienneté.

  • Pour les entreprises de moins de 11 salariés :

L’indemnité plancher est plus faible jusqu’à 10 ans d’ancienneté.

Elle est de 0, 5 mois pour un salarié qui a un an d’ancienneté et est portée à 2, 5 mois pour un salarié qui a acquis 10 ans d’ancienneté.

Au-delà elle est de 3 mois.

  • Une indemnité plafonnée:

Sans distinguer selon le nombre de salariés et la taille de l’entreprise :

Elle est fixée à 1 mois de salaire lorsque le salarié à moins d’un an d’ancienneté et va jusqu’à 20 mois lorsque le salarié a 29 ans et plus d’ancienneté.

Le texte prévoit que ces barèmes sont applicables en cas de résiliation judiciaire ou prise d’acte de la rupture du contrat.

  • La réparation du licenciement nul

Ces barèmes ne sont pas applicables (art L 1235–3-1 du code du travail) lorsque le licenciement (prononcé après le 24 septembre 2017) est nul en raison de la violation d’une liberté fondamentale, de faits de harcèlement moral ou sexuel, d’une discrimination, d’une violation du principe de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, lié à la dénonciation de crimes ou délits ou encore dans l’exercice de son mandat par un salarié protégé…

De même en cas de violation des dispositions relatives à la maternité, la paternité ou l’adoption et des règles relatives à un accident du travail ou de la maladie professionnelle.

Cette énumération est suffisamment importante pour permettre aux praticiens de tenter d’échapper à ces barèmes en invoquant l’une de ces exceptions.

En tout cas lorsque le licenciement est jugé nul il est octroyé une indemnité minimale de 6 mois de salaire.

  • Les délais de contestation

C’est à compter de la notification de la rupture que le nouvel article L 1471-1du code du travail prévoit que toute action portant sur la rupture du contrat travail se prescrit par 12 mois qu’il s’agisse d’un licenciement pour cause personnelle ou dans licenciement pour cause économique.

En revanche toute action portant sur l’exécution se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Mais attention ces délais sont d’application immédiate (sauf pour les procédures déjà engagées).

 

Monique Bénichou-Raclet

 

Ouverture d’une mesure de protection judiciaire

Une mesure de protection peut-elle être ouverte pour une personne qui refuse de se laisser examiner par un médecin ?

Le principe est posé à l’article 431 du code civil et a été rappelé à plusieurs reprises par la cour de cassation. La demande d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire – tutelle, curatelle, habilitation familiale – doit, à peine d’irrecevabilité, être accompagnée d’un certificat médical circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

Or certaines personnes peuvent avoir un besoin impérieux de protection, tout en refusant de le reconnaître et en refusant de se rendre chez le médecin. Une personne a toujours le droit de refuser d’être examinée contre son gré.

Une mesure de protection peut-elle alors être ouverte si elle s’avère nécessaire ?

La Cour de cassation apporte une réponse dans un arrêt du 20 avril 2017. Elle admet en effet qu’une requête puisse être déclarée recevable dès lors qu’elle est accompagnée d’un certificat circonstancié établi sur pièces médicales. (Cour de cassation, 1ère civ., 20 avril 2017, n°16-17.672)

Ceci signifie qu’en cas de refus de l’intéressé, un certificat médical « de carence » peut être établi, sans examen personnel de l’intéressé, mais sur la base de pièces médicales, fournies par le médecin traitant ou par les proches, à la condition toutefois que le médecin inscrit sur la liste du procureur justifie des diligences effectuées par lui pour entrer en contact avec la personne à protéger.

Il faudra donc que ce médecin indique les moyens mis en œuvre pour rencontrer la personne et son refus répété de se laisser examiner par lui. Il faudra ensuite qu’il puisse compter sur la collaboration du médecin traitant.

Il s’agit là d’une condition de recevabilité de la demande. Il est bien évident que le juge des tutelles appréciera la suite à y donner après instruction de la requête, audition de la personne et de ses proches.

Michèle Delesse

Discrimination dans les contrôles d’identité

Pour la première fois, le 9 novembre 2016, la Cour de cassation a condamné l’Etat français pour discrimination lors de contrôles d’identité visant en priorité des personnes qui semblent étrangères. La Cour de cassation juge que ces « contrôles d’identité au faciès » caractérisent un fonctionnement défectueux du service public de la justice. Il s’agit d’une faute lourde qui engage la responsabilité de l’Etat envers les personnes contrôlées. L’Etat français est ainsi condamné à réparer par l’octroi de dommages et intérêts.

Dans un arrêt du 24 janvier 2017, le Conseil Constitutionnel s’inscrit dans le prolongement de cette décision. Des personnes victimes de contrôles d’identité discriminatoires considéraient que les lois en vigueur n’étaient pas assez précises sur les circonstances et les motifs justifiant les contrôles et de ce fait elles autorisaient des contrôles d’identité systématiques dans certains quartiers, ne respectant ni l’égalité devant la loi, ni la liberté d’aller et venir.

Le Conseil constitutionnel a validé les lois en vigueur mais a condamné les pratiques assises sur ces texte en précisant que :

  1. les principes constitutionnels n’autorisent pas les contrôles généralisés et discrétionnaires
  2. le contrôle des titres de séjour ne peut pas reposer sur l’apparence physique de la personne
  3. les tribunaux doivent censurer et réprimer les illégalités qui seraient commises et pourvoir éventuellement à la réparation de leurs conséquences dommageables

On sait qu’un ensemble d’études a mis en évidence la surreprésentation de jeunes hommes issus des minorités visibles dans les contrôles de police. Cette pratique serait devenue un « véritable abcès de fixation des tensions police-population » dans certains quartiers.

La question est donc plus que jamais posée de mettre en place, sans attendre, un système qui permette à la personne contrôlée de disposer d’un document attestant de la réalité des contrôles, de leur motivation et de leurs circonstances, afin de lui permettre le cas échéant de les contester et de faire valoir ses droits en justice.

Divorce amiable

Divorcer par consentement mutuel sans passer devant le juge… à compter du 1er janvier 2017.

Dans cette nouvelle procédure de divorce, c’est la volonté des époux qui fait le divorce. Il leur revient de régler les conséquences de leur séparation, sans contrôle du juge, même en présence d’enfants.

La disparition du juge a pour contrepoids obligatoire la présence de deux avocats. C’est à eux qu’il appartient de vérifier la réalité du consentement de chacun au divorce, de conseiller dans l’élaboration de la convention, l’éventuelle liquidation des biens, d’éviter les abus de l’un vis-à-vis de l’autre.

La convention de divorce, signée des deux époux et de leurs avocats respectifs, est déposée chez un notaire qui lui donne date certaine et lui confère force exécutoire.

Techniquement et symboliquement, il n’ya donc plus de « prononcé » du divorce : c’est la volonté des époux sur le principe du divorce et sur ses conséquences qui « fait » le divorce. Pour les époux, c’est un nouveau champ d’autonomie qui s’ouvre à eux. Par là même, le divorce se rapproche un peu plus de la rupture du PACS.

Cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel ne supprime évidemment pas les autres causes de divorce qui demeurent soumises à la décision d’un juge. Il sera par contre toujours possible de passer de n’importe quel type de divorce contentieux, vers ce nouveau divorce.

L’habilitation familiale 

L’habilitation familiale : une nouvelle mesure de protection juridique des personnes vulnérables

L’habilitation familiale, créée en 2016, est une nouvelle mesure de protection des personnes qui se trouvent hors d’état de pourvoir seules à la défense de leurs intérêts. Il s’agit d’un mandat exercé gratuitement par un proche ou un membre de la famille, désigné par le juge des tutelles.

Selon la décision du juge, l’habilitation familiale peut être plus ou moins étendue. Elle peut aller jusqu’à instaurer un pouvoir de représentation générale de la personne protégée.

Confiance est ainsi faite à la famille et aux proches lorsqu’ils existent et expriment un intérêt et une attention pour la personne qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté. Le juge des tutelles, avant de prendre une telle mesure, vérifie le climat dans l’entourage, ainsi que l’adhésion des proches. Cette nouvelle mesure de protection réclame en effet une sérénité familiale.

L’habilitation familiale a ainsi été forgée sur le fondement de la confiance, dans une optique de simplicité, pour encourager les familles unies à y recourir.

Nouvelle procédure prud’homale

Pour les procédures engagées depuis le 1er aout 2016, les règles sont modifiées par la loi Macron et ses décrets d’application.

Devant le Conseil de Prud’hommes, il faut maintenant déposer une demande motivée et comportant certaines mentions à peine de nullité. Elle est accompagnée d’une liste des pièces sur lesquelles elle se fonde et d’une copie de ces pièces.

L’adversaire est convoqué par le Greffe qui fixe l’affaire devant un bureau de conciliation et d’orientation (BCO).

S’il s’agit d’un licenciement économique l’employeur a l’obligation de communiquer au greffe, les pièces en justifiant.

Attention : à ce stade devant le BCO si le défendeur (en général l’employeur) ne se présente pas ou n’est pas représenté, sauf motif légitime, l’affaire peut être jugée au vu des seuls éléments communiqués.

Sinon, dans le cadre de sa mission de conciliation, le BCO peut entendre (comme en matière de divorce) chacune des parties séparément et dans la confidentialité.

S’il n’y a pas d’accord, l’affaire est renvoyée à une autre audience.

Dans certaines hypothèses, les parties peuvent demander, mais il faut qu’elles soient d’accord (ce qui est rarement le cas) que l’audience soit fixée à une date rapprochée. Les conseillers, qui seront au nombre de deux et non plus quatre, devront statuer dans les trois mois.

Devant la Cour d’appel, les parties sont obligatoirement représentées par un avocat ou un défenseur syndical et ne peuvent plus se défendre seules.
La procédure est désormais écrite et soumise à des délais mais aucun calendrier ne fixe de manière impérative la date d’audience.

Autres nouveautés importantes :
La Cour d’appel ne peut plus être saisie de demandes nouvelles ; il faut donc être vigilant au moment de la saisine du Conseil de Prudhommes et ne rien oublier.

Toutefois, si un fait nouveau intervient en cours de procédure, il sera alors possible d’engager d’une nouvelle procédure parallèle devant le Conseil de Prud’hommes.
Il n’est donc pas sûr, mais l’usage nous le dira, que toutes ces nouvelles règles diminuent le délai de traitement des contentieux. En tout cas elles les rendent plus complexes pour les justiciables.